مبانی نظری تقلب نسبت به قانون در حقوق بین الملل خصوصی- قسمت ۳۵

۲- دکتر کاشانی ، محمود ، همان کتاب ، ص ۲۲۴
۳- دکتر کاشانی ، محمود ، همان کتاب ، ص ۲۲۵ تا ۲۳۱ و دکتر ارفع نیا ، بهشید ، همان کتاب ، ج ۲ ، ص ۱۰۴
تشکیل اجتماع شود، ممکن است به دو صورت عمل نماید. صرفاً به لحاظ صلاحیت و اختیارخود مانع انجام راهپیمائی یا تشکیل اجتماع شود. در این صورت، مقام مربوطه از مقام خود سوء استفاده نموده است، لیکن تقلبی مرتکب نشده است. حال اگر این مرجع با جمع آوری دلایل و صحنه سازی طوری عمل کند که تصمیم خود را بتواند در قالب قانون توجیه نماید مرتکب تقلب شده است و در هر صورت تحقق نتیجه شرط تقلب است، در حالی که در سوء استفاده از حق چنین شرطی لازم نیست. بلکه در صورتی که ضرر مسلم الوقوع باشد، قابل اعمال خواهد بود. همنطور که عده ای مدعی هستند در حقوق داخلی تئوری جهت یا سوء استفاده از حق ما را از تئوری تقلب مستغنی نموده، در حقوق بین الملل خصوصی نیز برخی معتقدند با وجود قاعده نظم عمومی بین المللی، نیازی به قاعده تقلب نمی باشد.
۴- نقض غرض، صاحب کتاب جواهر الکلام برای بی اثر دانستن تقلب قاعده نقض غرض را عنوان کرده است، این قاعده که یک اصل عقلی است بر این پایه استوار است که وقتی غرض و مقصود شخص عاقلی بوجود یا عدم امری تعلق بگیرد و تحقق یا عدم تحقق این امر را بخواهد بطوریکه سرپیچی از آنرا موجب عقاب اعلام کند، معقول نیست که نقیض و ضد آن نیز مورد تایید اوقرار گیرد. به عبارت دیگر هیچ فرد عاقلی مرتکب نقض غرضی که صریحاٌ یا ضمناٌ ازانجام امری اعلام کرده نمی شود. قانونگذار نیز از این قاعده مستثنی نیست و بر یک مقنن عاقل قبیح است که مرتکب نقض غرض شود. فقیه مزبور این اصل را بصورت یک قاعده کلی به این شکل بیان نموده است.
«کل شی تضمن نقض غرض اصل مشروعیه الحکم ببطلانه »،« هرچه که متضمن نقض غرض در اصل تشریع حکم شود به بطلان آن می شود»(۱)
صرفنظر از اینکه قاعده نقض غرض یک قاعده عقلی است و ارتکاب آن برای مقنن از محالات است و اصولاٌ احتیاج به نص خاصی ندارد، معهذا میتوان مواردی را نشان داد که ثابت می کند عملی که متضمن نقض غرض باشد مورد تصویب قانونگذار نیست و از جمله می توان به مواد ۹۴۴ و ۹۴۵ قانون مدنی اشاره کرد.
قاعده مزبور که صاحب جواهر آنرا بصورت یک قاعده و اصل کلی بیان داشته یک اصل عقلی است و احتیاج به مدرک و نص خاصی ندارد. زیرا وقتی نقض غرض به افراد نسبت داده نمی شود اسناد آن به قانونگذار دور از منطق و عقل است. این قاعده منبعث از روح حق و حکمت و قدرت الزامی حقوق است و بقاء حقوق وابسته بوجود آن است. شاید بتوان گفت که اصل کلی حقوق «تقلب نسبت به کلیه قواعد حقوقی استثنا وارد می سازد» که رویه قضائی فرانسه در برابر حیله و تقلب نسبت به قانون به آن استناد می کند چیزی جز تعبیری از قاعده نقض غرض نیست. چه بطوریکه ملاحظه شد رویه قضائی فرانسه خالق
 

حتما بخوانید :   متن کامل - مبانی نظری تقلب نسبت به قانون در حقوق بین الملل خصوصی- قسمت ۳۰

برای دانلود متن کامل پایان نامه به سایت  jemo.ir  مراجعه نمایید.