پژوهش دانشگاهی – مبانی نظری تقلب نسبت به قانون در حقوق بین الملل خصوصی- قسمت …

به همین علت است که حقوقدانان فرانسه آنها را تحت عنوان «استثناء نظم عمومی» و «استثناء تقلب نسبت به قانون» مورد مطالعه قرار می دهند. البته برخی قائلند که نظم عمومی در حقوق معاملاتی و قرارداد که روابط خصوصی افراد را تنظیم می نمایند، یک امر استثنایی محسوب است ولی در غیر آن مورد اعم از حقوق عمومی یا خصوصی یک اصل به شمار می رود.
ثالثاٌ- اثر هر دو بسته به نظر و تشخیص قاضی است. همانطوری که قبلاً بیان شد عده ای در مخالفت با قاعده تقلب چنین استدلال کرده اند که چون لازمه اعمال این قاعده آن است که حاکم قضیه در هر مورد وارد جزئیات شده و قصد افراد را احراز نماید، بنابراین صحت یا بطلان نتیجه حاصله از عمل افراد دقیقاً معلوم نیست و به ذوق و سلیقه قاضی بستگی خواهد داشت.
در اعمال قاعده نظم عمومی نیز تشخیص و نظر قاضی ملاک است و همه می دانند مفهوم نظم عمومی، به صورت تحدید قلمروی اجرای آن و یا تعمیم بین المللی نتایج آن در حال تطور است. در این صورت هرگاه مفهوم نظم عمومی در فاصله بین شروع رسیدگی و صدور حکم در فرضی که این مدت طولانی باشد تغییر کند قاضی باید در اجرای قاعده، مفهوم آن در لحظه اتخاذ تصمیم را لحاظ نماید. به عنوان مثال هرگاه دادگاه تالی بر اساس مفهوم جاری نظم عمومی رأیی صادر نماید و تا زمان طرح دعوی در دادگاه عالی، آن مفهوم تغییر یابد یابد در این صورت دادگاه عالی رأی بدوی را نقض می نماید.
رابعاٌ- هر دو دارای اثر خفیف می باشند. در نظم عمومی اثر خفیف در مورد حقوق مکتسبه ظاهر می شود، زیرا نظم عمومی در مرحله اجرای حقوقی که در خارج ایجاد شده عکس العمل خفیف تری خواهد داشت، یعنی دادگاه در مقام اجرای حقوق مکتسبه سعی بر حفظ حقوق مذکور دارد. دیوان کشور فرانسه اعلام نموده که عکس العمل نظم عمومی در قبال مقررات قانون خارجی یکسان نیست و بر حسب اینکه در فرانسه مسئله ایجاد حق و یا مسئله حقی که در خارجه صحیحاً (بدون تقلب و بر طبق قانون صلاحیتدار) بوجود آمده است مطرح باشد عکس العمل مزبور متفاوت می شود.(۱)
در حقیقت در مرحله اثرگذاری حق نظم عمومی اثر خفیفی تولید می نماید و به همین جهت کمتر مورد استناد قرار می گیرد. (برای دیدن این مثالهای مربوطه مراجعه شود به دکتر الماسی، همان کتاب، صفحه ۱۳۶ و عالمزاده، همان منبع، صفحه ۱۴۴)
تقلب نسبت به قانون نیز دارای اثر خفیف می باشد. بدین معنی که در مواردی هیچگاه و یا به ندرت مورد
Cass.civ.11 avril er 1 er mai 1975 .s.1945.1.121. -1
استناد قرار می گیرد. تقلب نسبت به قانون داخلی همیشه مورد تضمین قرار می گیرد. لیکن هرگاه تقلب
نسبت به قانون خارجی به نفع قانون فرانسه (دولت متبوع قاضی) صورت پذیرفته باشد، دراین صورت فرانسه عکس العمل منفی نخواهد داشت، ولی وقتی که تقلب به نفع یک قانون خارجی دیگر صورت پذیرفته باشد با تصمیمات مختلف و متفاوتی مورد تضمین واقع می شود.(۱)
البته باید توجه داشت که اثر خفیف نظم عمومی دارای منطق حقوقی است زیرا این اثر که در مورد حقوق مکتسبه ظاهر می شود مبتنی بر این امر است که دادگاه در مقام اجرای حقوق مکتسبه سعی بر حفظ حقوق مذکور دارد لیکن اثر خفیف تقلب نسبت به قانون بر خلاف منطق حقوقی و اصول روابط بین الملل می باشد.(۲)
در توجیه این رویه گفته شده است که این قاعده در واقع ضامن اجرای قواعد امری حقوق ملی است و قاضی هر کشوری تنها می تواند تقلب نسبت به قانون متبوع خود را ضمانت اجرا بدهد و نمی تواند تقلب نسبت به قانون خارجی را مجازات کند.(۳)
وجوه افتراق:
بین این دو قاعده تفاوتهائی وجود دارد. تفاوتهائی که ناشی از طبیعت و ذات آنهاست، آن دو را از یکدیگر متمایز و بطلان این نظریه که با وجود قاعده نظم عمومی نیازی به قاعده تقلب نسبت به قانون نداریم را روشن می سازد. بین این دو قاعده چند تفاوت قابل ذکر است.
تفاوت اول از حیث مبنا است. به موجب قاعده نظم عمومی، از اجرای قانونی جلوگیری می شود که ذاتاً صلاحیت برای اجرا دارد، لیکن از حیث مفاد و محتوی با سازمانهای قانونی و قواعد آمره کشور ناسازگاری غیر قابل تحمل دارد. در حالیکه به موجب نظریه تقلب نسبت به قانون از اجرای قانونی جلوگیری می شود که از حیث مفاد و محتوی با سازمانهای قانونی و قواعد آمره کشور ناسازگاری ندارد، بلکه صرفاً بدین جهت ذینفع به قصد فرار از قواعد آمره اقدام به عملی کرده است که در شرایط عادی و بدون این قصد انجام نمی داد، لذا به منظور مقابله با این قصد ، عمل او را بلا اثر کرده، نتیجه ای بر آن مترتب نمی دارند.
تفاوت دوم از حیث ضمانت اجرا است. نظم عمومی بدین جهت که جنبه ملی دارد و برای دفاع از تأسیسات حقوقی دولت متبوع قاضی به آن استناد می شود نمی تواند به نفع قانون خارجی مورد استفاده
۱- این اثرگذاری نتیجه تحول در حقوق است ، یعنی آراء صادره نشان می دهد که قبلاٌ از نظر دولتی که شخص ذینفع اجرای قانون او را تقاضا نموده بود و همچنین از نظر دولتهای ثالث قاعده تقلب اعمال نمی گردد . رجوع شود به دکتر الماسی ، همان کتاب ، ص ۱۴۶ تا ۱۴۸ ولی امروزه آرائی در این زمینه صادر شده و برخی پیش بینی کرده اند که این قاعده عمومیت بیشتر ِابد و این موارد را نیز شامل گردد .
۲ – الماسی ، نجاد علی ، همان کتاب ، ص ۱۴۴
۳ – الماسی ، نجاد علی ، همان کتاب ، ص ۱۴۶ و
Bourel.p.et Loussouarn.y.op.cit.pp.426,428 n 268
Et cass .civ.5 fever . 1929.s.1930.l.81.not Audinet
قرار بگیرد. و حال آنکه ضمانت اجرای تقلب نسبت به قانون خارجی متصور است.(۱)
تفاوت سوم در این است که نظریه

حتما بخوانید :   سامانه پژوهشی -بررسی رابطه خود مدیریتی با سلامت سازمانی بر اساس الگوی مدیریت بسیجی- قسمت 11

برای دانلود متن کامل این پایان نامه به سایت  fumi.ir  مراجعه نمایید.

نظم عمومی یک نظریه کش دار و دائم التغییر است و متأثر از زمان و مکان می باشد ولی نظریه تقلب نسبت به قانون چنین نیست.(۲)
منظور این است که نظم عمومی از جائی به جای دیگر ممکن است متفاوت باشد. مثلاً زوجات که در کشورهای اسلامی تجویز شده، در کشوری مثل فرانسه ممنوع و خلاف نظم عمومی است. بر عکس اثبات نسب نامشروع که در فرانسه تجویز شده و محاکم قضائی به آن رأی می دهند در کشور ایران ممنوع و خلاف نظم عمومی به شمار می رود. ولی تقلب دارای مفهوم واحد و همه جائی است و آن فرار از قانون می باشد. تأثیر زمان نیز در مفهوم نظم عمومی روشن است. مثلاٌ طلاق سابقاً در فرانسه ممنوع و مخالف نظم عمومی بود، ولی بعداً با تجویز این مخالفت مرتفع شد. همین امکان تغییر مفهوم نظم عمومی است که برای نویسندگان این سوال را طرح نموده که چنانچه در فاصله بین شروع رسیدگی و صدور حکم مفهوم نظم عمومی تغییر کند، مفهوم را قاضی رسیدگی کننده باید مد نظر قرار دهد. به نظر نویسندگان در این صورت قاضی باید مفهوم نظم عمومی در لحظه صدور حکم را لحاظ کند. پس چنانچه دادگاه بدوی بر اساس مفهوم جاری حکمی صادر کند و تا زمان طرح دعوی در دادگاه عالی آن مفهوم تغییر کند در این صورت دادگاه عالی باید رأی بدوی را نقض کند.(۳)
تفاوت چهارم در نحوه احراز تقلب و مخالفت با نظم عمومی است. مسئله نظم عمومی یک مسئله حکمی است و قاضی باید حتی بدون ایراد ذینفع مورد توجه قرار دهد. لیکن تقلب نسبت به قانون یک امر ماهوی است که باید برای قاضی احراز گردد. یعنی ذینفع باید ایراد تقلب را مطرح و دلایل و قرائن استناد را بیان دارد تا قاضی در مورد آن اظهار نظر قضائی نماید.(۴)
۱ – دکتر الماسی ، نجاد علی ، همان کتاب ، ص ۱۴۱ – عالمزاده ، همان منبع ، ص ۳۴
Batiffol.H,OP.cit,444,n374
(Batiffol.H,OP.cit,444,n374-2
– Pierre lepeulle , le droit inter national prive, paris, Dallos, 1984,p.p234,2353
۴ – به همین علت این بحث پیش می آید که چه کسانی حق دارند دعوی تقلب را طرح و آنرا تعقیب نمایند . دادگاههای آمریکا غالباً با مشکل متقلبانه ( یا مهاجرتی ) روبرو بوده اند . آنها از مدتها پیش با این موضوع که شخص برای استناد به آنچه که به نفعش هست از ایالتی به ایالت دیگر مهاجرت می کرده اند درگیر هستند . دادگاههای این کشور به همین منظور با بهره گیری از شیوه های مختلف دادرسی کامن لا سه گروه را از حق طرح دعوی و تعقیب آن منع می کنند .۱- در مورد شخصی که بر خلاف قانون طلاق مهاجرتی مورد نظرش را تحصیل کرده است ، به دکترین استوپل (L estoppel ) یعنی اصل مسموع نبودن انکار بعد از اقرار استناد می کنند . ۲- در مورد خوانده ای که در محضر دادگاه غیر صالح حاضر شده و چیزی جز یک دفاع ظاهری و شکلی صحیح مطرح ننموده است به کازی استوپل ( estoppel Le quasi ) استناد می کند و آن را در حکم انکار بعد از اقرار قلمداد می کنند . ۳- در مقابل خوانده ای که حضور نیافته ، اما علی رغم اطلاع از آئین دادرسی ، هیچ ابتکار و عملی برای اعتراض در مهلت های قانونی انجام نداده است و به استناد آن طلاق مجدداً ازدواج کرده است دکترین لاشز ( La ches ) را مستند قرار می دهند . ودر این شرایط به اشخاصی که در دادرسی تقلبی نداشته اند و آنها از قبل نفعی را دنبال نمی کرده اند اجازه داده می شود طلاق تقلبی را تعقیب نمایند .
با توجه به آنچه بیان شد نظریه نظم عمومی بین المللی، ما را از تئوری استثناء تقلب مستغنی نمی کند. و هرگاه شرائط اعمال آن بوجود آید، قابل اجرا و بلکه لازم الاجرا خواهد بود. شرایط لازم عبارتند از وجود تقلب، یعنی اینکه فرد از وسایلی که قانوناً در اختیار دارد به منظور دستیابی به یک هدف تقلبی استفاده کند و این عمل، موثر واقع شده باشد. شرط دوم این است که بدلیل عدم وجود هر گونه علاج دیگری در جلوگیری از اجرای قانون خارجی اعمال این قاعده ضروری باشد.(۱)
ولی اینکه اعمال این قاعده به چه نحو و تا چه حدود است، سوالی است که تحت عنوان محدوده تقلب مورد مطالعه قرار خواهیم داد.
۴ – صوری بودن، مسئولیت مدنی و استثناء تقلب
۱-۴- صوری بودن
گفته شد، حیله و تقلب به معنی اخص آن است که شخص با استفاده از یک وسیله صحیح و قانونی خود از قید تکلیف و تعهداتی که بر عهده دارد فرار می کند. چون این فعل و انفعالات بر وفق قانون صورت میگیرد و در ظاهر امر تجاوزی به قانون نمی شود، بطور عادی نمی توانیم حیله و تقلب را خنثی نمائیم. بنابر این لازم است در جستجوی مبانی و تضمیناتی باشیم که به استناد آن بتوان نتیجه متقلبانه را که همیشه به مضر به حقوق افراد و یا جامعه می باشد بی اثر سازیم. در مقابل تقلب به معنی اخص، اعمال صوری قرار دارند. اعمال صوری هم به منظور فرار از قانون و تعهدات مورد استفاده قرار می گیرند ولی از نظر حقوقی یک وسیله صحیح و قانونی محسوب نمی شوند ما در این قسمت ابتدا عمل صوری را توصیف می کنیم و سپس به بیان و شرح مختصری از صوری بودن در اعمال حقوقی و صوری بودن در وقایع حقوقی خواهیم پرداخت.
الف– توصیف و اثبات عمل صوری
۱ – الف – توصیف عمل صوری
با اینکه صوری بودن موجب بطلان عمل ظاهری است، معذلک دعوی اثبات صوری بودن جز در موارد استثنائی منجر به بطلان عقد یا عمل صوری نمی شود. نتیجه دعوی صوری بودن این است که حقیقت آشکار شود.