مبانی نظری تقلب نسبت به قانون در حقوق بین الملل خصوصی- قسمت ۲۶

است.(۱)
صرفنظر از اینکه قاعده نقض غرض یک قاعده عقلی است و ارتکاب آن برای مقنن از محالات است و اصولاٌ احتیاج به نص خاصی ندارد، معهذا میتوان مواردی را نشان داد که ثابت می کند عملی که متضمن نقض غرض باشد مورد تصویب قانونگذار نیست و از جمله میتوان به مواد ۹۴۴ و ۹۴۵ قانون مدنی اشاره کرد.
قاعده مزبور که صاحب جواهر آنرا بصورت یک قاعده و اصل کلی بیان داشته یک اصل عقلی است و احتیاج به مدرک و نص خاصی ندارد. زیرا وقتی نقض غرض به افراد نسبت داده نمی شود اسناد آن به قانونگذار دور از منطق و عقل است. این قاعده منبعث از روح حق و حکمت و قدرت الزامی حقوق است و بقاء حقوق وابسته بوجود آن است. شاید بتوان گفت که اصل کلی حقوق «تقلب نسبت به کلیه قواعد حقوقی استثنا وارد می سازد» که رویه قضائی فرانسه در برابر حیله و تقلب نسبت به قانون به آن استناد می کند چیزی جز تعبیری از قاعده نقض غرض نیست. چه بطوریکه ملاحظه شد رویه قضائی فرانسه خالق این اصل کلی حقوقی نیست بلکه آنرا از مفاد و روح حقوق استخراج کرده است. و برای آن مدرک و نص خاصی که آنرا پیش بینی کرده باشد ذکر نکرده اند.
ب – یعامل المکلف بنقیض مقصوده
از جمله قواعد فقهی که فقها در ابواب مختلف فقه به آن استناد می کنند قاعده مزبورا ست . بموجب این قاعده فقهی در هر مورد شخصی را با قصد سوء استفاده از مقررات قانون انجام دهد باید هدف و مقصود او خنثی شود. پاره ای از مواردی که فقها به این قاعده استناد میکنند به شرح زیر است:
۱-بر طبق ماده ۸۸۳ قانون مدنی «هرگاه پدر پس از لعان رجوع کند پسر از او ارث می برد لیکن از ارحام پدر و همچنین پدر و ارحام پدری از پسر ارث نمی برد». این ماده نیز از موارد اجرای قاعده فقهی مزبور است. زیرا پس از لعان و نفی بلد، نسب پدری قطع می شود اقرار پدر پس از نفی ولد ممکن است با انگیزه بهره برداری از اموال پسر باشد. عکس العمل قانون این است که حق ارث برای پسر از پدر به علت اقرار او شناخته است ولی برای پدر حقی در میراث فرزند نشناخته است بعبارت دیگر غرض سوء او را نقض کرده
۱ – بطلان حیله به مناسبت اینکه تجویز آن موجب نقض غرض میباشد موضوعی واضح و بدیهی است . عجب آنکه در رساله عملیه « انیس المقلدین » علیرغم روایات صحیح و فتاوی مشهوری که در مورد بطلان نقض غرض وجود دارد ، حیله و تقلب را برای فرار از ربا بی قید و شرط تجویز نموده است وعین عبارت او چنین است : « سئوال ، فرار از ربا چگونه است ؟ جواب ، حضرت پروردگار جلت عظمته از کمال رافت و عنایت ، فرار از چنین گناه کبره را بر بندگاه خود سهل و آسان نموده و طریق خلاص گردیدن از آنرا فرموده است . رجوع شود به رساله مزبور ص ۴۶ سئوال ۱۵ به نقل از دکتر کاشانی محمود ، ص ۲۵۸ ، پیشین ، آیا این نقض غرض نیست که حق تعالی از طرفی ربا را تحریم و آنرا گناه کبیره تلقی نموده ولی از طرف دیگر راف فرار آنرا بر مردم مفتوح نماید ؟ و اگر ارتکاب نقض غرض را نمیتوان به انسان عاقل نسبت داد چگونه انتساب آن به شارع حکیم ممکن تواند بود .
است.
۲- بر طبق ماده ۱۰۵۰ قانون مدنی «هر کس زن شوهردار را با علم به وجود علقه زوجیت و حرمت نکاح و یا زنی را که در عده طلاق یا در عده وفات است با علم به عده و حرمت نکاح برای خود عقد کند عقد باطل و آن زن مطلقاٌ بر آن شخص حرا موبد می شود» بطلان نکاح در این ماده ضمانت اجرای طبیعی است زیرا زن در عقد دیگری و یا در حال عده بوده است. ولی حصول حرمت ابدی بین این زن و مرد بمنظور خنثی کردن تقلب و مقصود مرد است.
تقلب نسبت به قانون مبتنی بر سوء استفاده از قانون است بنابراین قاعده فقهی مزبور که در مواد قانون مدنی ایران منعکس شده بطور واضح بر حیله و تقلب نسبت به قانون انطباق دارد و ممکن است از روح موادی که این قاعده را وارد قانون مدنی ما کرده اند برای ابطال حیله و تقلب استفاده نمود.
۲-۳ – نظم عمومی
ایجاد نظم و حفظ آن، هدف عمده علم حقوق در هر جامعه است.(۱)
و این علم شالوده اش بر چهار اصل یعنی حق، وظیفه، زیان و جبران زیان استوار گشته است.(۲)
مفهوم نظم عمومی در حقوق داخلی و بین الملل با یکدیگر متفاوت است.(۳)
در حقوق بین الملل عده ای بر این عقیده اند که با وجود قاعده نظم عمومی نیازی به قاعده جلوگیری از تقلب نمی باشد.
مطالب این بخش در دوقسمت
الف- مفهوم نظم عمومی
ب – رابطه نظم عمومی و تقلب بیان می شود
الف: مفهوم نظم عمومی
(حقوق عمومی و خصوصی) مجموعه سازمانهای حقوقی و قواعد مربوط به جریان امور راجع به اداره یک کشور یا راجع به حفظ امنیت و اخلاق در روابط بین افراد بطوریکه افراد نتوانند از طریق قراردادهای خصوصی از آن تجاوز کنند. قوانین الزامی که شامل امر و نهی مقنن است قوانینی است که اراده افراد در صورتیکه مخالف آنها باشد بی اثر است. محتوی این قوانین یا نظم عمومی اجتماع است و یا اخلاق حسنه و یا حفاظت اشخاصی که به جهت کمی سن و یا عقل و یا به علت جنس و یا ضعف و ناتوانی ضبط منافع و دفع زیان از خود نمی توانند بکنند. مقرراتی که برای تشریفات عقود (مانند ثبت معاملات غیر منقول)
۱ – دکتر خادم العموم ، علی ، مقدمه بر فلسفه حقوق ، مجله کانون وکلاء ، شماره ۳۶ ، سال ۵ ، ص ۶۳
۲ – علی پاشا صالح ، تاریخ حقوق ، دانشگاه تهران ، ۱۳۴۸ ، ص ۱۷
۳ – رجوع شود به دکتر نصیری ، محمد ، همان کتاب ، ص ۱۸۸
وضع شده هرچند که از انواع بالاست ولی چون حافظ منافع اکید افراد جامعه است مربوط به قوانین امری است و همچنین است آن قسمت از مقررات قانون مدنی که رعا

حتما بخوانید :   مبانی نظری تقلب نسبت به قانون در حقوق بین الملل خصوصی- قسمت ۳۵

برای دانلود متن کامل پایان نامه به سایت  jemo.ir  مراجعه نمایید.

یت نکردن آنها موجب عدم نفوذ یا خیاری شدن معامله است مثل مقررات اکراه و فضولی، بنابراین قوانین راجع به نظم عمومی اخص از قوانین الزامی است. یعنی نقض هر قانون الزامی عنوان مخالفت با نظم عمومی را ندارد چنانچه بیع با صغیر مخالف قوانین اهلیت (که از مقررات الزامی است) ولی مخالف نظم عمومی نیست پس نظم عمومی مدلول مقرراتی است که قوام و بقای ذات و حیثیت و منافع یک ملت به حمایت از آن مقررات بستگی دارد خواه در امور داخلی یک کشور باشد خواه در روابط بین المللی چه ماهیت نظم عمومی در مقام ذات خود از حیث داخلی و خارجی بودن تعدد و تکثر ندارد یعنی نظم عمومی داخلی و خارجی دو ماهیت مختلف نیستند بلکه نظم عمومی ماهیت واحدی است که به اعتبار داخلی و خارجی بودن عوارض مختلف پیدا می کند. و چون نقض مقررات اهلیت در بیع با صغیر دخالتی در قوام و بقای ذات و حیثیت یک ملت ندارد جزء نظم عمومی نیست.(۱)
(حقوق بین الملل خصوصی) مجموعه سازمانهای حقوقی و قواعد حقوقی که ارتباط آنها با تمدن یک کشور بطوری است که قضات آن کشور ناگزیر به تقدیم آنها بر قوانین خارجی (در صورت تعارض و تزاحم) می باشند، در اینصورت آنرا نظم عمومی بین المللی و نظم عمومی مطلق می گویند.
مفهوم نظم عمومی ( که در هلند openbare ) و در آلمان ( vorbehaltsklausel ) و در فرانسهorder public ) ) خوانده می شود(۲)
شامل قواعد اساسی قانونی است که استخوانبندی اصلی سیستم حقوقی را تشکیل می دهد. در هلند قانون kloster 53 تعدادی از آرائی را که باید رد شوند را بر می شمرد.
آرائی که با نظم و حکومت قانون و وجدان در تعارض است
( denational ozwden of rechtsgemeenschap ) آرائی که با قوانینی که از وجدان موجب قانونگذاری حمایت می کنند یعنی قوانینی که ریشه آنها در قواعد اخلاقی امریه مشروع و وجدان انسانی عمومی است در تضاد هستند.
۱ – جعفری لنگرودی ، محمد جعفر ، ترمینولوژی حقوقی ، ص ۷۱۷ ، کتابخانه گنج دانش ، چاپ اول ، تهران ۱۳۶۷
Norel Rosner ,university in Groningen , 2003/2 PUBLIC POLICY ,of www.llrx.com -2
(de wettendie handhaven de zedelijhe kern van deeigen wetg datgene detwortelt in derechtsovertuiging en de geode zed en van de rechtsgemeenschap)
آرائی که در تعارض با قوانینی هستند که حقوق افراد معینی را به نفع جامعه محدود می کنند .
( de wetten welke in hot belang der gemeenschap de rechten der bijzondere personen beperken )
تفاوت نظم عمومی داخلی با نظم عمومی در حقوق بین الملل خصوصی را می توان در رأی دیوان استیناف فرانسه مشاهده نمود. این رأی در تاریخ ۱۰ آوریل ۱۹۷۵ در موضوع میرتون اس، اس، سی و وزارت تجارت دریائی صادر شده است. قرارداد منعقده بین آنها متضمن یک شرط داوری که بر اساس آن صلاحیت داوران مقیم لندن را تصریح می کرد، بود. اختلافی بین آنها بوجود آمد و کمپانی یونانی دادخواست داوری داد و دولت فرانسه آنرا رد کرد. معذالک داوری طبق شرائط پیش بینی شده در قرارداد و طبق مقررات انگلیس انجام شد و نهایتاً رأی داوری صادر شد. رئیس دادگاه سن فرانسه دستور اجرای رأی را صادر نمود، لیکن وزیر تجارت دریائی با این استدلال که دولت فرانسه نمی توانسته قرارداد داوری منعقد سازد با آن مقابله کرد. دیوان کشور فرانسه تصدیق کرد که دولت می توانسته خود را بوسیله یک شرط داوری متعهد سازد: دیوان اعلان می دارد ممنوعیت موجود برای دولت در انعقاد قرارداد داوری، به قرارداد های نظم عمومی داخلی محدود می شود و برای کنوانسیونهای با یک عنصر خارجی قابلیت اجرا ندارد، این ممنوعیت از مصادیق نظم عمومی به مفهوم بین المللی نیست.(۱)
در حقوق داخلی، کلیه قواعد و سازمانهائی که هدف از ایجاد آنها حفظ منافع عمومی و تأمین حسن جریان امور عمومی و همچنین خانواده می باشد را شامل می شود. این قواعد را امری می نامند و تخلف از آنها ولو با تراضی اشخاص نقض قانون تلقی شده ، ممنوع می باشد.(۲)
و تفاوتی نمی کند که این قواعد از قواعد حقوق عمومی باشد یا خصوصی . به عبارت دیگر همانطور که قواعد مربوط به اهلیت و احوال شخصیه و ارث و وصیت امری است، قواعد مربوط به حقوق اداری و حقوق کیفری نیز امری می باشد.